O controle do uso da noção de ordem pública como limite à liberdade de contratar: périplo do paradigma de dogmática contratual pós-napoleônica

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DATA DE PUBLICAÇÃO

2002

RESUMO

O presente trabalho pressupõe que a utilização da noção de vontade livre, como centro do Direito Contratual napoleônico, deu margem à criação e à difusão, por todos os sistemas jurídicos que sofreram marcada influência do francês, do que se chamou do paradigma liberal de Direito Contratual e de Dogmática do Direito Contratual. Tal Dogmática, apesar das diversas mudanças havidas no seu objeto nos últimos dois séculos, manteve praticamente intocada a imagem, a descrição do Direito Contratual com o qual trabalha. Propõe, a partir desta percepção, uma investigação com o objetivo de entender como se fez a adaptação dos conceitos fundamentais utilizados pela Dogmática do Direito Contratual às vicissudes havidas no seu objeto. Para tanto, pressupõe que a Dogmática constrói o que se chamou de "Modelos Dogmáticos", que são conjuntos de conceitos articulados em torno de problemas que emergem de casos concretos. Tais modelos dogmáticos são formados por termos ou sintagmas extraídos de enunciados normativos e representam no plano do discurso dogmático o conteúdo de plexos de normas incidentes sobre o problema ao qual se dirige. Com o objetivo de tentar entender as razões da permanência da estrutura conceitual da Dogmática Contratual, centrou o presente trabalho atenção, especificamente, no modelo dogmático destinado ao controle do poder normativo dos particulares. E especificou como seu objeto de pesquisa o conceito de ordem pública como limite à liberdade de contratar, na sua evolução na Dogmática do Direito Contratual francês, desde o surgimento do Código Civil de Napoleão até a meados do século XX. Em busca de bases metodológicas para fundar a pesquisa, o presente trabalho percebeu que os termos e sintagmas que integram os modelos dogmáticos funcionam, rigorosamente, como o que a tradição de estudos retóricos chamou de topoi. E, com base nos estudos da Tópico-Retórica e da Nova Retórica, delimitou os critérios de controle do emprego do topos ordem pública, em relação ao topos liberdade de contratar como objeto da presente investigação. Inicia, então, a pesquisa buscando entender a origem da noção de ordem pública e as razões da sua inserção no Código Civil de Napoleão, de modo a reconstituir o horizonte do qual partiu a Dogmática do Direito Contratual francês para a elaboração e emprego dos critérios do uso da noção de ordem pública. A seguir, procede à investigação do conteúdo das normas constantes do Código Civil francês que verteram a noção de ordem pública em limite genérico à liberdade de contratar. Realiza, então, análise da estrutura dos arts. 6 e 1.133 do Código e inquirição sobre cada um dos topoi, que, deles extraídos, integram o modelo dogmático de controle do poder normativo dos particulares, à vista, é claro, da sua posição relativa nestes dispositivos. Esta inquirição permite mapear as possibilidade de movimentação do referido modelo dogmático criadas pela própria linguagem da previsão normativa dos topoi que o integram. Descreve e analisa, na seqüência, os critérios de controle do emprego da noção de ordem pública em face da noção de liberdade de contratar desenvolvidos pela Dogmática do Direito Contratual. Mostra, enfim, que são as relações de complementariedade e implicação entre estes critérios de controle que possibilitaram a adaptação do modelo dogmático investigado às mudanças no Direito Contratual, sem alteração de monta na sua estrutura conceitual

ASSUNTO(S)

direito direito -- filosofia direito contratual ordem publica

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